La noción de sexo:
Durante anos se entendió que lo que diferenciaba lo masculino de lo femenino, es decir al hombre de la mujer, era el llamado sexo genético (inalterable durante la vida de la persona). Así pronunciamientos nacionales y extranjeros, lo definieron exclusivamente desde este punto de vista.
La ciencia medica moderna entiende que no se puede considerar el concepto de sexo en base a una noción univoca.
Diversos factores o elementos intervienen en su determinación. Así podemos mencionar:
Sexo Genético: Alude a la composición cromosomita del individuo. El mecanismo de determinación sexual es función de uno de los veintitrés pares cromosómicos que existen en todas las células de los progenitores. La integración cromosomita XY dará lugar a un varón, la XX una mujer. Por acción de los cromosomas se forman en el embrión las gónadas (testículos y ovarios), base del sexo gonadal: La naturaleza de las gónadas y las hormonas que ellas producen influyen en el desarrollo de los conductos genitales y de los genitales externos. Gobiernan asimismo el desarrollo de los caracteres sexuales secundarios.
La composición de la población hormonal que un organismo posee, Sexo Hormonal, determina de acuerdo a su predominio (masculino o femenino), los rasgos del sexo Interno (útero, trompas, conducto espermático) y externo (clítoris, vulva, pene). El sexo que el obstetra asigna al recién nacido se basa en los genitales externos que observa, y es la base del sexo jurídico (determinado por las constancias asentadas en los documentos del estado civil).
El sexo Psicológico: Alude a la identidad psicosexual de la persona que tiene la convicción de pertenecer a uno u otro sexo”… todas aquellas cosas que una persona dice o hace para relevarse a el o a ella como portador de un estado de muchacho u hombre, niña o mujer, respectivamente. Incluye la sexualidad en el sentido de erotismo, pero no se limita a ella. El comportamiento sexual y la orientación se estiman en relación a los siguientes datos: amaneramiento general, porte y comportamiento; preferencias en los juegos e intereses recreativos, temas espontáneos de charlas, comentarios casuales, contenidos en los sueños, ilusiones y fantasías, respuestas a preguntas indirectas, test proyectivos, evidencias de practicas eróticas, y finalmente la respuesta de la propia persona a la pregunta directa.
El sexo social: Es el que la comunidad reconoce en razón del comportamiento del sujeto en el medio, como perteneciente a uno u otro sexo.
El sexo de una persona es un hecho complejo que resulta del equilibrio, de la coincidencia, de los sexos parciales descriptos, criterio ya adoptado por tribunales nacionales al manifestar que “el sexo obedece a un conjunción de factores biológicos, psicológicos y sociales”.
Intersexualidad, Transexualidad, Homosexualidad.
La disociación, el desacuerdo entre los diversos elementos que componen el sexo generan distintos estados. Normalmente se habla de intersexual, transexual y homosexual, situaciones que deben ser diferenciadas para la correcta capacitación de la realidad.
De la no correspondencia del sexo morfológico (interno y externo), con el cromosómico, gonadal y hormonal surgen los estados intersexuales, vocablo que parece pertenecer a Richard Golschmidt( 1931), que se aplica a las disconformias sexuales con estructura genital dubitativa, dentro de los cuales se encuentran los casos de hermafroditismo verdadero y pseudo-hermafroditismo( Bonnet, Emilio Federico Pablo). El termino hermafroditismo tiene sus orígenes en la mitología griega ( Hermafhoditos, divinidad en la que confluían ambos sexos) y ha servido para dominar a los casos en que una persona cuenta con elementos de ambos sexos presenta anomalías de desarrollo en sus órganos genitales, los que se presentan con caracteres mixtos, indefinidos o con apariencia de sexo contrario.
El hermafroditismo verdadero, casi inexistente en la literatura médica, se caracteriza por la presencia simultánea en un individuo de la gónada masculina y femenina, seres dotados de órganos masculinos y femeninos completos y perfectos.
El Transexual no presenta anomalías en su constitución morfológica, sino que existe discordancia entre el sexo morfológico y su correspondiente identificación psicosocial. Es victima de una fractura de relación entre su cuerpo y su psique”.
La persona tiene la convicción absoluta de pertenecer al sexo opuesto a aquel que revela la exterioridad de sus órganos genitales. Se ve así mismo como una persona de otro sexo y quiere pertenecer a el. Esta convencido de ser una mujer apresada en un cuerpo de hombre o viceversa, y tener por ende los sentimientos, actitudes, deseos e intereses del sexo opuesto.
El Homosexual no pone en duda su identidad sexual, pero desea contactos sexuales con personas de su mismo sexo.
Denominado isosexualismo para abarcar el lesbianismo, estamos frente a un supuesto donde el individuo no rechaza su sexo que lo conforma, sino que aspira a vivenciarlo con los de igual naturaleza.
Intervenciones quirúrgicas destinadas al cambio de sexo.
La situación de los intersexuales y transexuales nos conduce a preguntas obligadas. El acto medico tendiente a superar estos estados implica estar frente al denominados cambio se sexo? Son licitas las intervenciones quirúrgicas destinadas a modificar el sexo morfológico?
Para dar respuesta a estos interrogantes debemos diferenciar los distintos supuestos.
Frente al fenómeno de la transexualidad, la experiencia extranjera presenta diversas soluciones tanto legislativas como jurisprudenciales. Existen países que han regulado normativamente la cuestión, así como Alemania, Italia, Suecia, Dinamarca, numerosos estados de Estados Unidos de América, como ser California, Louisiana, Texas, entre otros.
En Francia, por ejemplo, las operaciones quirúrgicas de cambio de sexo son licitas e incluso, bajo ciertas condiciones, amparadas por la seguridad social. Recordamos que a pesar de ello y con relación a la modificación de las actas de estado civil, la Corte de Casación estaba por la negativa hasta el pronunciamiento de la Corte Europea de Derechos Humanos de 1992 que se pronuncia a favor de un transexual condenado por el Estado Francés y generando el cambio de jurisprudencia.
En nuestro país, el marco normativo aportado por las leyes que rigen el ejercicio de la medicina nos informa que estas intervenciones están, en principio, prohibidas.
Así, el articulo 19, inc 4 de la ley Local 17132- obliga a los profesionales médicos a “no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial”
Es decir que dependerá del convencimiento judicial sobre la necesidad del cambio, la procedencia de la misma. La cuestión no abunda en antecedentes jurisprudenciales.
Frente a las prohibiciones legales y las negativas judiciales, es común que las personas se dirijan a otros países, que admiten la operación y regresando a su país de origen, reclamen judicialmente la modificación registral.
De este tenor fue el caso resuelto por la Sala E de la CNcivil 31/3/89. La pretensión se resolvió denegando el cambio de la partida de nacimiento, arguyendo la inmutabilidad del sexo genético. La votación no fue unánime, destacándose la disidencia del Dr. Calatayud quien recepta como argumento pronunciamientos de tribunales estadounidenses.
Sin perjuicio de los antecedentes relatados es importante destacar que existe clara conciencia en la doctrina sobre la necesidad de un abordaje integral de la problemática transexual. El reflujo jurídico de estas situaciones no se agota con la licitud de las intervenciones jurídicas tendientes a modificar el sexo morfológico ni con la consecuente modificación de los documentos que acrediten el estado civil. La habilidad nupcial conforme al nuevo sexo, la legitimación para adoptar, la situación del transexual casado y con hijos, los derechos en el ámbito laboral, etc, son aspectos que deben ser abordados.
Por ultimo me resta abonar: Que es el derecho a la Identidad Sexual?
La preocupación de la ciencia jurídica por la tutela de la personalidad humana en sus diferentes manifestaciones es asunto de reciente data. En el pasado los ordenamientos jurídicos privilegiaban los derechos patrimoniales siendo recién al comienzo de este siglo que el interés y preocupación de la doctrina, el legislador y la jurisprudencia, se centra en la persona.
Hoy los derechos de la personalidad tienen su reconocimiento expreso tanto en la realidad nacional como extranjera.
Recordamos los derechos personalísimos o de la personalidad: Son prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponible era omnes, que corresponden a toda persona por su sola condición de tal y de las que no puede ser privado por la sola acción del Estado ni de otros particulares porque ello implicaría desmedro o menoscabo de personalidad.
Actualmente existe consenso en afirmar que son verdaderos derechos subjetivos, con status constitucional. Así entre otros, el derecho a la integridad física, a la imagen, a la intimidad, etc.
La persona no obstante ser un ser coexistencial, dotado de igualdad con los otros, es única. La identidad personal supone ser uno mismo, y no otro, pese a la integración social, alude al “modo de ser” individual proyectado a la realidad social.
Esta “mismidad” del ser se rige en su interés personal que requiere la protección jurídica.
La identidad personal “integra un bien especial y fundamental de la persona, como es aquel de ser respetado de parte de los terceros su modo de ser en la realidad social, o sea de que el sujeto vea garantizada la libertad de desarrollar íntegramente la propia personalidad individual ya sea en la comunidad en general como en las comunidades particulares”. Según la Corte Suprema Italiana, la identidad personal debe entenderse como patrimonio cultural, en su acepción más amplia, que se proyecta socialmente.
La doctrina avanza cada vez mas, precisa el derecho que nos ocupa deslindándolo de otras manifestaciones de la personalidad (nombre, honor, imagen) contemplando, como un aspecto de el a la denominada identidad sexual.
